按照埃贝尔的理论,在市场控制失灵的情况下,法律职业就会开始创造需求(demand creation),也就是扩大法律服务的市场范围,以容纳更多的执业者并减少律师业内外的各种竞争。
我国清末启蒙思想家梁启超说过: 法者,天下之公器也。美国著名大法官威廉姆斯·道格拉斯有一句堪称经典的名言: 正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。
第二,它以对话、沟通、协商等方式,保证不同党派、不同阶层、不同群体、不同利益集团、不同社会界别在中国共产党的领导和支持下,平等自由地表达利益诉求和政策主张,在此基础上最大限度地凝聚共识,消解或缩小分歧,促进各个阶层、各个群体的人们相互之间的政治认同、思想认同、感情认同和彼此尊重; 妥善协调利益关系,使不同阶层、不同群体在利益分化的格局中仍能各得其所又和谐相处。其第一重意义是法治的形式方面的规定性,第二重意义是法治的内容方面的规定性,具有实质性。并且不得因一人所属的国家或领土的政治的、行政的或者国际的地位之不同而有所区别。十一、普适文化 普适文化,也可以说是共识文化、价值共识。鉴于我国社会长期缺乏程序观念和正当程序制度,现在尤其要重视程序问题,努力培育程序文化。
历史上,封建统治阶级及其代言人把封建等级制看做不可侵犯的秩序。因此,真正的自由是不断由意志自由转化为行动自由的一系列过程。也正因如此,涂尔干借助于理想类型实现了道德批评目的。
除了3个社会以外,所有社会都存在专职的教士和教师。这完全是因为它们偏离了涂尔干理论的道德批判目的并纠结于对其理论本身的真实性进行检验所造成的。巴克西在一定程度上意识到了这个问题,但其指出的问题却又在某些方面略显偏颇。(15)参见Michael Clarke,Durkheim's Sociology of Law,3 British Journal of Law and Society(1976),p.253. (16)参见Steven Lucks and Andrew Scull,Durkheim And the Law,New York:St.Martin's Press,1983,p.6. (17)[法]涂尔干:《职业伦理与公民道德》,渠东、付德根译,上海人民出版社2000年版,第238页。
(32)因此,也许并非如涂尔干所言,在低等社会形态里,所有法律几乎都是一种刑法,相反,民事法律——或者它在原始社会的对应物——是极其发达的,并且支配着社会组织的方方面面。发展社会变迁模型时未考虑到原始社会与现代社会间的中间阶段……漏掉了现代法律演化的许多不同的特征。
若如克拉克所言,法律与集体意识等同,那么法律的内容将与集体意识的内容同一,但这在涂尔干考察的任何社会里都不会是真实的。首先,虽然他们试图让样本尽量包含不同文化区域的和处于不同技术发展阶段的社会,但所采用的样本不代表世界上的所有社会。因而,经验研究对涂尔干理论本身的挑战性也是有限的,其至多是一种有助于理解理论的方式。然而,学者们在理论与经验层面对其进行了批判。
并且,必须拒绝普遍的法律进化论,因为,即使那些在社会和经济处于同一发展水平的社会,它们的法律制度之间也可能存在极大的差别。个人直接系属于社会,少有自主发展的空间,个体道德极度孱弱。经验研究作为社会科学一种常用的方法,无疑在一定程度上具有可取性。(65)这表明压制性法的实施不是铁板一块,在特定的正式组织实施规范之外,另有其他形式。
其次,虽然涂尔干不关注法律规则的具体规定及其体现的授权性功能,但他也不是完全聚焦于制裁的限制功能,其对犯罪功能的讨论展示了法律的积极面。法律制度则以调解、警察和辩护人作为代表。
(71)诚如帕森斯所言:涂尔干有本领从一些基本假设出发,直接思考出结果来,同研究别人的理论相比,也许研究他的理论较难把有关领域里比较微妙的细节问题看得彻底,但是,他的理论体系非常明确醒目,足以补偿这方面的不足。理论层面的批评集中在道德法律同一论、法律演化理论的虚构性及其具体内容的缺漏三方面。
为了兼顾二者,我国台湾地区的孙中兴先生将其译为集体良识,兼采两端。除了这些问题外,这些比较也许忽视了社会内部的迅速变迁的效果以及外部文化联系的影响。综上所述,宏观与微观层面的理论批评都不足取,忽略涂尔干的理论目的及文本细节只能得出错误的结论。它凭借自身的力量就可以确定某种罪行,或加大某些其他罪行的严重性。并且,涂尔干并不认为复杂的工业社会里法律的主要部分是集体意识的表达。哈特从三方面对其进行了批评:第一,崩溃论给出的试图强制推行社会道德的理由流于泛泛而谈,没有对社会道德法典(假定真有一部专门的道德法典)中真正对于社会存在具有根本意义的部分进行提炼和区分。
因此,韦伯对这些问题的处理更复杂和有建设性。首先,涂尔干解释了集体意识与法律解释的关系并指明了中间人的角色。
两位作者指出他们的发现直接与涂尔干在《社会分工论》中提出的法律发展从压制性法到恢复性法的顺序不一致。涂尔干指出,人的内心有两种意识:一种只为个人所有,包含每个人的个性,代表和构成了个人的人格,可以称之为个人意识。
简言之,没有有力的社会理论支撑的经验研究只能流于空泛。他认为斯沃兹和米勒对数据的处理完全是按照经验调查的方法进行的,他们只关心经验调查方法要应对的问题,却忽略了这种由方法本身基本的逻辑性质引发的问题。
相反,警察出现在较为复杂的社会,这些社会都出现了较为明显的分工。(51)因此,涂尔干对社会类型的划分是以道德转型作为基点的,他固然可以在机械团结社会和有机团结社会之外划出其他类型,但涂尔干的目标不是为我们描述整个社会历史变迁过程中的道德历程,他只是为了通过构建理想类型而实现道德批判,因而对于其构建理想类型可能不是至关重要的社会形态也就可以简单处理了。团结是指明社会的结构和功能关系的一种形式,一方面是社会组织,另一方面是价值体系——道德。因为通过此等或其他方式之道德德行的激励,是一个复杂到足以发展出一个法律体制社会的宗旨与目标之一。
其二,由掌握政治权力的多数人支持的少数人的价值观居于支配地位,只是一个赘述的实证命题。这个假设显然是不太可能的。
他们以弗里曼和温奇关于社会复杂性的研究(55)为基础,对51个社会的社会发展程度与法律制度的关系进行了研究,对涂尔干法律演化理论提出了挑战。参见Thomas,W.John,Social Solidarity and the Enforcement of Morality Revisited:Some Thoughts on HLA Hart's Critique of Durkheim,32 Am.Crim.L.Rev.(1994),pp.57—58. (24)前引(23)Thomas,W.John文,pp.58—64. (25)前引(23)Thomas,W.John文,pp.64—66. (26)前引(23)Thomas,W.John文,p.67. (27)[美]劳伦斯•弗里德曼:《法律与社会》,吴锡堂、杨满郁译,巨流图书公司1991年版,第64页。
即使对涂尔干而言,法律是集体意识的表达,但它也不是唯一的和最重要的表达方式。第二个假设是如果一个命题是事实性的,那它是真实的。
相反,事实本身必须在理论上加以证成。(52)并且很重要的是,政府本身就是集体意识的象征,统治权力的首要职能就是为传统、信仰和集体行为赢得尊重,换言之,就是去防范任何内部的或外来的敌人以保护共同意识。工商业的危机和破产以及劳资冲突等混乱严重威胁社会团结。然而由于分工的发展,社会演进到恢复性法表征的有机团结社会里时,人们分散在各自的职业领域里,集体意识表征的集体道德逐渐衰微,个人意识的崛起促使集体道德逐渐分化,个体道德意识增强。
(36) 其三,涂尔干对社会以及法律类型的划分过于绝对与简化。随着社会变迁,法律表现出从压制性法到恢复性法的演化路径,同时也描绘出了道德的演化进路。
尽管巴克西的批评存在问题,但其确实在一定程度上戳中了经验研究的痛处,经验研究对涂尔干的理论存在误读。(43)科特威尔的观点是十分中肯的。
而韦伯却十分关注法律传统中专业人士对法律的影响,关注招收和训练专业人士的典型模式,并对法律与支配之间的关系进行了长期观察。(44)因而除了法律外,习俗事实上也是集体意识的表达。
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涂尔干并未表明恢复性法在简单社会不存在,而只出现于复杂社会,或者说压制性法仅仅是简单社会的特点,而与复杂社会无关。
(14)为了论述的方便,我们可以称之为道德法律同一论。
不存在调解、警察和辩护人的社会是最简单的社会,没有文字或任何实质意义上的分工,由于规模很小、财产权不发达,因而不存在调解。
但是理论和实践中,民主和司法民主常常不分广义和狭义地在同一个讨论语境中使用,完全不顾及逻辑上的同一律,使得持不同意见者往往都固执地抱守已见,难以在观点上相互融通、补充并达成共识。
现代社会,刑法的权威不仅源于国家的强制力,更来自于国民对刑法的公众认同。